Convivendo com o inimigo

A imperatividade de um novo desenho de política criminal, unindo esforços da União com os entes federativos para deter o desafio do crime organizado, nacional e transnacional, no século XXI. A violência, impulsionada por organizações criminosas, coloca em xeque o desenvolvimento, a convivência e a democracia. Diante dessa realidade, é fundamental redesenhar os instrumentos de política criminal. O crime organizado transnacional é uma das maiores ameaças à segurança global. O autor dedica este artigo ao mestre Claus Roxin, recentemente falecido

Álvaro Mayrink da Costa [1]

1. É no âmbito das diversas formas de controle social que se situa um dos pontos nevrálgicos da normatividade jurídica em relação às transformações sociais. A ordem social demanda um adequado equilíbrio harmônico e, por sua vez, postula a conjunção da estabilidade com o ritmo de mudança, de uma maneira flexível e adaptada às variações que este ritmo pode apresentar. As exigências de coordenação e de solidariedade, a necessidade de superar os desajustes que necessariamente se produzem na vida social, modera, tanto quanto possível, o conflito entre os diversos valores sociais, a conveniência de que se modelem os padrões culturais e se estenda à tutela jurídica e reclamam a existência de uma forma eficaz de controle social. Esta pode estar presente através de usos, convencionalismos, regras de trato ou de outros meios dotados de vigência, e pode também mostrar-se de uma maneira expressa e formal, como os diversos tipos do Direito. Por sua vez, a eficácia social de todo o controle permanece solidária com as estruturas de um dado grupo social e, definitivamente com o universo cultural que este comporta. Em um sistema democrático não é possível impor uma lei em uma comunidade totalmente hostil. Há criminólogos que insistem em que na pobreza se encontra quase sempre a gênese do delito; mas, na verdade, o fator causal não é a pobreza, nem o sentido de necessidade econômica, mas as relações sociais e interpessoais, que às vezes estão associadas com a pobreza e, às vezes, com a riqueza. A opinião sobre a equacional justificação do aumento dos distúrbios e de sua consequência delitual resulta na verdade em novidade e não há prejuízo de discutir-se ou não sua fundamentação e validez. É indubitável que ela se dirige para dois dos problemas mais presentes da realidade latino-americana: o da diferença social, econômica, política, religiosa e cultural que separa os grupos sociais e a má distribuição da riqueza. É o caso, então, de interrogar-se: por que todas estas características das estruturas econômicas dos países latino-americanos, deprimentes e asfixiantes em sua grande maioria, não se convertem logo em motivos de frustrações coletivas e individuais, geradoras por sua vez de reações agressivas e ansiosas?

2. As sociedades contemporâneas, tanto as pertencentes aos países altamente desenvolvidos como as em vias de desenvolvimento, são organismos movidos por uma dinâmica que pode variar em grau. Em nenhum momento as sociedades haviam sido estáticas, embora entre elas existem diferenças notáveis nos ritmos e nas intensidades de suas transformações. A natureza do controle social é ainda extremamente complexa nas sociedades mais simples. A lei, como um procedimento ideado ou estabelecido para a regulação do comportamento humano, se desenvolveu ultimamente na história da humanidade e na realidade social, e constitui apenas uma fase limitada do complexo total de valores e motivações humanas. Um desenvolvimento acelerado em poucos centros cria condições destrutivas de segregamento para as áreas do processo. O que parece acontecer neste particular é que, de forma diferente ao que usualmente ocorre quando começa o desenvolvimento em uma sociedade, não é o sistema de produção que muda primeiro; enquanto os valores se alteram mais lentamente, sucede o contrário, existe uma fácil infiltração dos valores da nova estrutura na área estática, onde a parte rígida é aquela precisamente ligada à produção. Procura-se conceituar a metodologia como instrumento cognoscitivo, utilizável para a percepção lógico-racional do real e para a ordenação analítica. Pretende-se que a metodologia nos forneça condições para a armação sistemática de um quadro teórico sobre correlações entre situações de conflito social e mecanismos institucionalizados para sua absorção e/ou decisão. Na primeira parte, fica restrita a abordagem histórica, ao procedimento teórico utilizado para a compreensão da situação de conflito social. Somente uma compreensão correta do estrutural e do conjuntural permitirá que os arquétipos metodológicos, eficientemente aplicados, nos auxilie a montar as categorias básicas de complementariedade crítica, que planificará o quadro teórico de percepção da realidade. Os problemas criminológicos atuais são bem diferentes dos do passado, diante das mutações sociopolíticas das sociedades contemporâneas. 

3. Resultado de profundas alterações estruturais da sociedade, a urbanização acelerada cria uma realidade nova, que está incessantemente desafiando a imaginação e a criatividade, diante das múltiplas consequências que este processo acarreta na vida social, econômica, administrativa, institucional, política e cultural. Não se pode perder de vista o vulto das transformações sociais que esse procedimento ocasiona: relações sociais são continuadamente redefinidas; novas necessidades são geradas; instituições são criadas ou transformadas, e a própria noção de tempo se altera, fazendo com que o passado recente se torne remoto e o futuro distante, próximo. Nesse contexto de mudanças, um dos aspectos que merece atenção é a política criminal, em termos de segurança e de desenvolvimento. O fato de os estilos políticos e administrativos mudarem com maior lentidão do que a realidade social é, o mais das vezes, obscurecido, porquanto esses procedimentos, quando em descompasso com a realidade que devem arrastar, não desaparecem de todo. Ao contrário, continuam existindo, situando-se nos seus processos rotineiros e em comportamentos estereotipados, enquanto o dinamismo social irrompe a seu lado com grande rigor – expressando-se nas novas formas e instituições. A crescente complexidade e a magnitude das responsabilidades públicas dos países em desenvolvimento passaram a exigir um novo estilo e uma maior eficiência dos aspectos técnicos e científicos dos problemas. Não se pode estudar um modelo sem ver os fundamentos da expressão psicossocial: população, meio ambiente e constituições sociais e seus fatores – cultura, saúde, saneamento, trabalho, previdência social, habitação, caráter e moral nacionais, ética, religião, integração, comunicação social, ecologia e urbanização, como também os seus componentes, fenômenos psicológicos e fatos sociais e órgãos – família, escola, igreja, imprensa e sindicato. Necessário é, pois, reconsiderar o atual estilo de política criminal, de forma a torná-la mais adaptada às peculiaridades dos centros urbanos. Ideias referentes ao novo estilo da conjuntura se devem oferecer a uma sociedade em desenvolvimento e mudança que possam ser tentativamente propostas e executadas. Por certo, não é pretensão que estas ideias sejam originais e que constituam uma fórmula milagrosa para um estilo de política criminal. Acredita-se combinar necessidades imediatas sentidas pela população – registradas pela sua sensibilidade – com o conhecimento realista das possibilidades, em geral, impõe prazos mais longos, decisões e medidas menos dramáticas e resultados mais modestos do que as aspirações. Visa-se proporcionar, para o estudo da criminalidade, condições para que se considere a política em curso (no século XXI) a situação nacional e internacional, e os levantamentos estratégicos já existentes para permitir uma adequada visão da realidade, no sentido de que seja possível dar condições sobre as necessidades básicas, os óbices atuais e potenciais, as possibilidades e as vulnerabilidades, principalmente para a manutenção da democracia.

4. A história do direito penal é um largo e tortuoso caminho que trata, desde a antiguidade, de superar os conceitos de vingança, de reação brutal esmagadora, de indiscriminada repressão, para tender a uma evolução mais serena e colocada em uma valorização de princípios de humanização e tratamento. É ingênuo buscar respostas no âmbito das soluções técnicas da planificação, sem implicar aspectos mais fundamentais da cultura e das configurações políticas das sociedades interessadas. Existem alguns tipos de delitos que encontram motivo de aumento devido à evolução social e econômica, quaisquer que sejam a estrutura cultural e política do país. Quando se fala em um sistema de defesa social, anuncia-se, na prática, algo que não tem aplicação. A polícia, o Poder Judiciário e a administração penitenciária não atuam como elementos de um sistema integrado de informações objetivando atingir a finalidade unitária. Acredita-se que os desafios serão de alguma utilidade para todos os que procuram soluções adequadas para a problemática do controle social, ao menos como indicação de questões que merecem sempre profunda meditação. Vive-se uma nova década, inicialmente, marcada pela escalada da violência convencional e não-convencional. Ao refletir-se sobre uma valorização crítica entre a política criminal latino-americana nos últimos 50 anos, pensa-se no trabalho de Claus Roxin (1931-2025), quando reclamava que a dogmática jurídico-penal germânica estava em crise, e apontava como um dos fatores principais a então disputa entre causalistas e finalistas – desenvolvida dentro dos estreitos limites marcados pela ciência do direito penal embevecida pelo positivismo do início do século. Havia já a preocupação, por nós assinalada, de buscar como política criminal uma índole interdisciplinar, substituindo-se o pensamento sistemático por um pensamento que derive das estruturas de fatores que tenham como patamar o problema e não axiomas previamente fornecidos de um sistema oriundo de um procedimento de dedução lógica. Dizia enfaticamente Roxin que “os problemas político-criminais formam parte do conteúdo próprio da teoria geral do delito”, devendo a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade sistematizarem-se, desenvolverem-se e contemplar a um princípio que tenha como prisma a função político-criminal. Não se pode olvidar que tal função está plasmada no princípio da legalidade. Para o catedrático de München, a função da política criminal da ilicitude gera a solução de conflitos e dá ao legislador base para um limite de princípios ordenatórios (catálogo de princípios reguladores sociais). A culpabilidade está formulada à teoria dos fins da pena. Entende-se que a posição enfrenta com desvantagens os tipos penais de infração do dever e peca pela unilateralidade do princípio da legalidade, pois a função é dupla, de garantia (nullum crimen sine lege) e de motivação. Há no sistema uma relativação perigosa. O direito penal e a política criminal são formas e finalidades político-criminais que se transformam em módulos da vigência jurídica, sua penetração no campo jurídico da ciência do direito penal não leva a abandonar ou a reciclar o pensamento sistemático, onde a segurança jurídica e a clareza são irrenunciáveis, só podendo acreditar-se no normativo. As transformações da política criminal começam a se consumar e passam a ter reflexo na Parte Geral do direito penal, para a sua operabilidade. A ideologia lisztiana nos conduz ao tecnicismo jurídico e de certa maneira quase basta, tentando converter-se em ontologia e teoria do conhecimento idealista. Toma-se conhecimento para buscar eficácia na implantação da ideologia do tratamento como fator de progresso social. Não se pode esquecer de que os conflitos dos anos 60 tinham como base a noção de que o direito penal – como técnica garantidora e fonte do tecnicismo jurídico – é provedor da segurança pública.

5. As normas do direito penal e as normas sociais estão em uma relação que nem sempre é paralela, bem como não leva a mesma meta, ainda que possuam elementos estruturais comuns, isto é, a nossa preocupação científica – a conduta de desvio. A conduta punível é que leva o direito penal à elaboração, com seus critérios e funções de finalidade e metas específicas, coincidindo seu objeto com a da criminologia (noção legal de crime); já a criminologia se interessa por fatores da criminalidade ou da criminalização, (delito, delinquente, vítima e controle social) e, ao direito penal, cabe a imputação a uma pessoa dos efeitos de torná-la responsável conforme a estrutura, cujos pressupostos são estabelecidos pela lei tendo como missão a proteção dos bens jurídicos e se constituindo na ultima ratio do controle social. A criminologia, a política criminal e o direito penal são instâncias distintas e atuam integralmente no complexo termo que se denomina de criminalidade. A necessidade e a importância do conhecimento da criminalidade passaram a ser como característica de um direito dirigido às consequências. Hoje não se pode olvidar seu endereço final, tão pouco desconhecer que, nestes últimos decênios, cresceu a extensão e a intensidade das investigações empíricas em seu campo de atuação. A causa da orientação, que Winfried Hassemer (1940-2014) denominou de consequências no direito penal moderno, é produto de um longo trabalho em um acordo teórico e político sobre o ponto de estabilidade aceitável desta orientação. Há que se referir às tarefas do legislador em matéria penal, cumprindo sua função política de responder às seguintes indagações: (a) deveria, para atingir suas metas, buscar o direito social de proteção aos menores antes que o direito penal? (b) as proibições penais referem-se a condutas que realmente produzam dano, isto é, lesionam um bem jurídico? (c) essas mesmas proibições penais produzem o aumento da gravidade das penas, com o efetivo esperado efeito intimidatório? (d) elas estão materialmente fundamentadas com experiências na (re) socialização do infrator nas atuais circunstâncias? (e) necessita, o magistrado penal, ter conhecimento empírico para suas decisões? No que tange à importância da criminalidade para o indivíduo e para a sociedade, afirma-se que o direito penal deve ser concebido como resposta à criminalidade e ao delito, justificando-se as limitações jurídicas do seu emprego e suas graves consequências. É impossível considerar “sociedade sem criminalidade”, para partir para a “extinção imaginária” do direito penal nas sociedades contemporâneas. As normas penais são aquelas que estabelecem as condutas reprováveis em determinada época. Os grupos sociais se desenvolvem e estabilizam através de normas. As sociedades sem criminalidade (imaginárias) tão somente sujeitas ao puro controle social dependem, no futuro, de seus dados culturais que por outro lado dependem de norma, sanção e processo. Tal postura é enganosa e perigosa e se caracteriza como um mito na sociedade humana.

6. Para melhor entendimento, frente aos mecanismos de proteção, o direito penal, com toda a sua carga normativa e formal, poderá ofertar-nos um marco mais adequado para a descarga da agressividade e dos sentimentos vingativos latentes no convívio da macrossociedade; e o controle que todas as comunidades exercem sobre seus membros é forma sensível e racional e respeita os direitos fundamentais do cidadão. Assim, dada a inevitabilidade com o caráter geral do controle social, torna-se assaz preferível nos casos mais graves que tal controle fique ao encargo estatal, sem a intervenção privada dos bens jurídicos alheios, de um modo formalizado. Desta forma, se legitimaria o sistema de controle jurídico (a) pela necessidade do controle social operando ao nível do direito penal; (b) por outro mecanismo de controle social, desde que, possa frear quando da necessidade de respeito às garantias fundamentais da pessoa. Vejo a formalização do controle social penal como base para os conflitos sociais agudos, (a) orientando os implicados (infrator, vítima e espectadores) em situação adversa devido à carga emotiva; (b) distanciando o autor da vítima, delimitando e estruturando as áreas de atuação e controle e, consequentemente, suas expectativas; (c) intentando proteger o mais débil, no sentido de abrir o leque de opções de ações em razão do tipo de conflito, independente do poder social; (e) formalizando o controle social penal. Por outro lado, já o direito penal, como instrumento de controle social formalizado, se caracteriza através de sua aplicação prática voltada para uma série de garantias que tenham uma atividade perfeita controlável em todas as suas etapas (v.g.: a polícia não poderá deter uma pessoa, senão nos casos e na forma prescrita na lei; a sentença penal condenatória deverá estar fundamentada etc.). Desse modo, o direito penal se aparta da linha de pensamento daqueles que tendo como base a ilusão de que o homem e o Estado são “bons”, propõem sua extinção para a solução dos conflitos sociais agudos diante da intervenção do direito penal, e se busque uma solução por meio da utilização de outros mecanismos, também de controle social, mas desregulados ou desformalizados. Cabe notar a proposta ingênua e romântica do abolicionismo absoluto na mesa da intervenção defendida por Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis em uma alternativa ou aproximação do direito penal contemporâneo.

7. Não se deve olvidar a questão polêmica que diz respeito às denominadas práticas punitivas, bem como da posição e da proposta do criminólogo abolicionista holandês Louk Hulsman (1923-2009), de projeção internacional, sobre a criação de possibilidades de novas formas de administrar os conflitos criminalizados. Ao rever os escritos do autor de Peines Perdu, caracterizado como expressão do abolicionismo penal, veja-se renovar a linguagem sobre o controle social diante da existência de um sistema penal estatal que, lamentavelmente, tem como vulnerabilidade: a) não operar o justo, não ressocializar o condenado; b) possuir uma política arbitrária e corrupta e um complexo normativo que não protege real e efetivamente os cidadãos na macrossociedade. A indagação é no sentido da erradicação do sistema penal nas sociedades sob regimes políticos democráticos. Evidencia-se que, a abolição da linguagem prévia sobre a Justiça Penal e a sua substituição por outra, possibilitando uma hipótese crítica, desafia a sua naturalidade e necessidade. No papel acadêmico dever-se-ia mostrar o grau de funcionamento das instituições e os seus resultados nos vários seguimentos da sociedade civil. É de notar-se que, a partir da década de 50, o conhecimento científico elabora o questionamento das representações enquanto a justiça é legítima e necessária. No início deste século, a inteligência artificial faz a revolução da informação e os cidadãos se encapsulam buscando proteção e reparação material e moral dos danos. Cumpre distinguir a viabilidade no quadro de referência criminal de uma organização cultural e de uma organização social, pois a organização cultural da justiça penal possui como finalidade a reconstrução da realidade de modo especial, enfocando um incidente, estritamente definido em um espaço de tempo, congela a conduta e articula a reprovação, instrumentalizado diante do desvalor normativo-social. O membro do Council of Europe não desafia, em sua abordagem sobre a Justiça Penal, a produção de resultados crimináveis, colocando suas reivindicações no Estado, no exercício do monopólio da coerção física. Confessa sua adesão a Émile Durkheim (1858-1917) em relação à Justiça Penal ao afirmar que o Código Penal e as leis extravagantes contêm um número demasiado de incriminações, cuja realidade apontada aos burocratas, como verdadeiras caixas pretas, sem obliterar a questão da publicidade denunciativa. Enfim, sua conclusão é no sentido de que a atividade da Justiça Penal se compõe das respostas aos conflitos sociais, mas como fonte de conflitos, cujo desaparecimento não conduz a consequências diretas ou a outras formas de controle social. A própria realidade apontará para uma plúrima gama de respostas diante dos fatos da vida atribuível às pessoas físicas e jurídicas. Todo o transcurso da vida é marcado pelos processos de normatização e disciplinarização, em mistura e contradição (os profissionais devem servir a certas áreas vitais, e a organização cultural dessas formas de direito, parecer adequada a estes valores, podendo haver problemas em relação à organização social. Os direitos humanos e os modelos de vida não podem jamais deixar de serem debatidos. Muitos questionamentos sobre a questão da não criminalização primária são objeto da discussão jurídico-penal. Tem-se a consciência das severas críticas formuladas por setores da universidade, de ONGs, de movimentos sociais e da Igreja à operatividade da justiça penal).

8. A sociedade mudou, sofrendo grandes transformações sociais, políticas e econômicas, os fatos reprocháveis ético-juridicamente aumentaram o catálogo de normas penais repressoras; as medidas de execução do livramento condicional vão desaparecendo devido à progressão ao regime semiaberto; o regime fechado se convolou em mais fechado e único, retirando-se o direito às individualizações do regime e da progressão; limitou-se a discussão dos incidentes processuais por via das ações mandamentais de habeas corpus e de mandados de segurança; limitou-se o indulto; criaram-se figuras fantasmagóricas para justificar a configuração de quadrilhas, quando na verdade são meras coautorias (não se confundem com crime organizado). Reviveu-se o movimento da Lei e Ordem, as populações embaladas pela mídia e com uma caixa de ressonância nos juízos e Tribunais pleiteavam condenações que, pelo tempo de pena a ser imposta, só se cumpririam se os homens se transformassem em dinossauros. O revanchismo, o ódio, o confronto, a pena de morte informal, e a irrealidade conotam tais posturas. Precisam acordar, vivenciarem a realidade do conflito. Os arautos do macartismo ainda querem mais, ora a pena de morte, ora a prisão perpétua, pois as leis penais seriam brandas! Toda sociedade, em determinados momentos de mudança, apresenta reflexos no conflito, basta observar a Rússia e os países da extinta URSS pós-socialista (guerra contra a Ucrânia), onde os presos políticos ainda continuam habitando em prisões, onde se aguardou até cinco anos por um julgamento, onde falta oxigênio nas infectas prisões. Não há necessidade aqui de citar a África e suas condições sanitárias precaríssimas, com um alto índice de mortalidade dos presos cautelares. Os crimes de guerra devem ser julgados e punidos. A pena privativa de liberdade nunca resolveu nem resolverá, mas sim retroalimentará o sistema de violência com as taxas de reincidência sendo privilegiadas.

9. Assim, o que há de novo, no combate ao crime organizado, é a conscientização dos países para ajustarem suas legislações, em razão do crime se ter internacionalizado, para poderem enfrentar as Máfias e os Cartéis de criminosos em um trabalho operativo de ajuda mútua. Mudou a consciência crítica de que as Forças Armadas devem ser treinadas e preparadas para o apoio logístico das operações mais sofisticadas e planejadas no combate permanente ao crime. Merece a acolhida o tratamento diferenciado em relação à criminalidade de pequena potencialidade e de bagatela. Os magistrados não se devem impressionar com o aspecto sensacionalista da mídia irresponsável, e a população já passou a ter consciência de sua cidadania. Os menores e os adolescentes devem receber novo modelo de suporte didático-pedagógico. A corrupção dos agentes do Estado deve seu objeto de combate permanente. Ainda que assim se faça, não se pode perder de vista o social, sob todos os seus aspectos, para ter a redução das taxas de crescimento da “criminalidade convencional urbana e rural. Precisa-se planejar e sentar à mesa para uma reflexão em plano internacional, visto que a transnacionalidade dos delitos não deixa aos países o direito ao isolamento. A luta é global. O sopro do princípio da legalidade é sua maior marca, para barrar o excesso ou o desvio da execução. Restaura-se a dignidade e a humanidade do direito penal, em uma revisão de estruturas decadentes. O marco do repúdio à ideologia do tratamento conflita com a faculdade do livre-arbítrio e do direito de ser diferente. Chega-se ao século XXI e os problemas de encarceramento continuam. Constroem-se “grandes jaulas” de “segurança máxima” e a criminalidade aumenta em taxas mais agressivas. O regime progressivo e o exame criminológico (facultativo) são burlados. Torna-se imperativo desmistificar o chamado discurso da multidão, que é superficial e vazio, gerando uma grande ilusão que conscientemente escamoteia a verdade. O grande problema ético situa-se na ilusão coletiva, impedindo um tratamento real ao thema. A busca por transformações meteorológicas, impede as profundas, as verdadeiras, que são por óbvio muito mais difíceis e doloridas. A obra tem que dizer algo novo e se destacar, atender à demanda de mercado, consumando um juízo crítico. Não se pode olvidar que as mídias criaram pela superdramatização do crime e das transgressões urbanas a cultura do pessimismo que estamos mergulhados.

10. No discurso crítico sobre a execução penal do Brasil, na década de 70, surgiu a Lei nº 6.416/77 que tinha como objetivo resolver o problema da superlotação nas prisões e, para tanto, adotou como ações de política penitenciária a aplicação das hipóteses de sursis e de livramento condicional, instituiu os regimes de execução da pena privativa de liberdade e possibilitou a prisão-albergue como uma espécie de prisão aberta. Aduzam-se, ainda, as chamadas permissões de saída, que permitem ao condenado o direito subjetivo ao trabalho externo, a frequentar cursos profissionalizantes, até de grau superior, extramuros, além de poder fazer visitas periódicas ao lar, interrompendo a execução contínua. Pergunto-me: As taxas de crescimento da superlotação carcerária diminuíram? Não, muito ao contrário. As unidades prisionais são alimentadoras da violência e deformadoras da personalidade do encarcerado. O discurso do cadeado do século passado, quando vigorava o isolacionismo nas fases de cominação, aplicação e execução da pena, continua presente, agora, com o regime fechado único. Com o advento da LEP na década de 80 vê-se uma tentativa de integração entre as circunstâncias formais e informais de controle da delinquência e prevenção da criminalidade. Na década de 90 estes movimentos passam a encontrar eco em nossa legislação, isto é, penas mais severas e duradoras, cumpridas em regime fechado integral em unidades de segurança máxima e em regime de absoluta severidade; prisão cautelar em espectro ampliado; limitação dos poderes do juiz da execução diante das autoridades penitenciárias. A propaganda cria o estado de pânico coletivo, e a população emparedada estimula tais práticas autoritárias sem poder imaginar no futuro seus efeitos danosos à própria macrossociedade. Os meios separatistas do cárcere são uma barreira que isola a macrossociedade de grande parte dos problemas e conflitos existenciais dos condenados e das estruturais do sistema. Em todos os países do mundo, a grande clientela é originária de um processo contínuo de marginalização social, dos excluídos da sociedade ativa por obra de mecanismos de mercado. Note-se que, ao se abordar os princípios básicos do controle penal de garantia dos direitos do cidadão, diante do poder punitivo estatal com patamar constitucional, não se pode obliterar o reclamo de um direito penal mínimo que garanta os direitos fundamentais da pessoa humana, objetivando impedir a arbitrariedade e o excesso do poder punitivo, como real conquista da consciência jurídica por força das exigências democráticas de justiça. Em verdade, a lei só pode definir as condutas desviantes e proibidas de forma clara e precisa. De toda essa velha e ainda atual controvérsia, o princípio da intervenção mínima (ultima ratio) conduz à inadequação da tutela penal, quando outros modelos de controle social seriam adequados, em outras palavras, à exigibilidade de esgotarem-se todos os meios extrapenais, a fim de se impor a indispensável proteção para a manutenção da ordem pública.

11. Pode-se dizer que a neurose legiferante do final do milênio de criminalização e penalização de condutas leva à perda efetiva da vitalidade do poder intimidante da reação penal e, por consequência, ao cumprimento descontrolado das taxas de criminalidade urbana e rural; com efeito, o direito penal deve ser seletivo, restringindo sua esfera de atuação aos fatos graves praticados contra bens jurídicos relevantes, onde se torna indispensável à defesa social. Defronta-se com o princípio da culpabilidade, que defenestrou o princípio da responsabilidade de conduta, e impede que a resposta penal não esteja casada com a própria ideia de culpabilidade diante da responsabilidade penal do ato, e não do seu autor. Aliás, dentro da postura welzeliana, só os autores com determinada relevância social mereceriam a classificação de ilícitos de condutas (o mais típico é o socialmente relevante). Critica-se tal postura por sua insegurança, admitida tão-somente no campo da interpretação. Observa-se que o princípio da legalidade passa a ser bombardeado pelo Estado policial e pelos defensores de um “Direito penal policial”, estimulado pela mídia formadora da opinião pública, com as campanhas no sentido da adoção da pena de morte, da pena perpétua, da responsabilidade penal aos 16 anos de idade, dos regimes prisionais fechados únicos, na inexistência de benefícios na execução, admitindo a tortura e se acobertando com o manto hipócrita do comportamento ético. A irretroatividade da norma penal está diretamente vinculada ao princípio da legalidade e da autoridade, ex vi do art. 1º do CP e do art. 5º, inciso XXXLIII da CF/88, pois a lei mais nova favorável ao réu sempre retroagirá. Por fim, está o princípio da insignificância, trazido por Roxin (minima non curat praetor), em questionamento, visto que a tipicidade reclama uma ofensa de real e efetiva – potencialidade ao bem jurídico tutelado, porém exigindo-se a proporcionalidade entre o obrar reprochável e a resposta penal estatal, cominada ou aplicada, sob a ótica não só da valoração do bem jurídico atingido, como também pela intensidade da lesão realizada. Em apertada síntese crítica, poder-se-á notar o retrocesso em nossa caminhada no campo do direito penal da culpa, em razão da edição de novas medidas penais extravagantes moduladas pelo movimento da lei da ordem, agredindo o ordenamento jurídico democrático, sob a rubrica do combate à criminalidade organizada, a título de maior segurança pública, a fim de objetivar a defesa social.

12. A historiografia do controle da violência urbana e rural e as estratégias para garantir o bem-estar social sempre foram objeto de preocupação, porém a mobilização da opinião pública através dos meios de comunicação, de forma fetichizada e ilusória, exigindo lobisticamente condenações às penas privativas de liberdade de longa duração, criação em todo o território nacional de grandes penitenciárias de segurança máxima para encarceramento de todos os infratores da lei penal, bem como a revogação de quaisquer benefícios na execução penal. Só falta voltar às galeras e às penas corporais aflitivas. E, conforme é cediço, tais ações só implementam a retroalimentação do sistema de violência diante da constatação da cidadania de papel, onde o cliente-alvo de nossas atuais leis penais draconianas não poderá participar do denominado mercado de direitos. Analisadas tais linhas legislativas, pode-se afirmar que não será através de um modelo penal autoritário, e utilizando-se a sanção penal como remédio indiscriminado para os males da estrutura social injusta em países de precária distribuição de renda e com bolsões de miséria absoluta, com populações vivendo em comunidades e nas ruas dos grandes centros urbanos, grassando o desemprego e a mão-de-obra não qualificada. As políticas e as ações adotadas só contribuem para o aumento dos indícios da criminalidade das massas, tornando o crime cada vez mais organizado. Enquanto a direção moderna indica a intervenção mínima, o direito penal passa a servir para tudo, prostituído em seus reais objetivos. A função do direito penal é de exclusiva proteção dos bens jurídicos, legitimado na proporção que defende os valores fundamentais da cidadania e, obviamente, da vida comunitária. A prisão temporária, substituta da prisão para averiguações, onde a autoridade policial não necessita justificar o pedido de prisão, nem com a existência de um ilícito penal, nem com indícios de autoria, embora violando a Constituição, tem larga escala de aplicação com o aval judiciário. O quadro legislativo desta década, ao findar o milênio, se caracteriza por uma ótica distorcida da realidade social, ratificando-se soluções autoritárias em completa cegueira jurídica, democraticamente ilegítima. Voltam à prática diária das “prisões para averiguações”. João Moreira Salles (1962), documentarista, produtor de cinema brasileiro e fundador da revista Piauí, elenca: “Ameaças ao Estado de direito, apologia da violência e da tortura, estímulo à posse e ao porte de armas, devastação ambiental, infiltração de dogmas religiosos nas políticas públicas, deboches dos sofrimentos causados pela pandemia, aviltamento da cultura e das artes, desprezo pela história e pelos direitos dos povos indígenas, desmonte da educação e do sistema nacional de ciência e tecnologia, charlatanismo médico, degradação dos valores cívicos do país, eis o quadro do Brasil (2022)”. Evidencia-se que entre as finalidades político-criminais ressalta-se o princípio de respeito à dignidade humana e as garantias fundamentais do indivíduo, o que poderia causar obstáculos ao se dotar o sistema de direito penal (plano de deve ser) de um caráter supranacional, tendo como referência a comunidade cultural e os valores constitucionais. Destaca-se que não se pode frear na universalização a base das estruturas lógico-objetivas ou de imputação. Segundo Joachim Hruschka (1935-2017), jurista alemão da Universidade Friedrich-Alexander de Erlangen-Nuremberg, centralizar-se-ia na conformação de casos problemáticos e de estruturas de implantação, deixando as respostas para o nível secundário (valoração das estruturas de imputação). Em síntese, uma ciência penal, admitindo rasgos teológicos-valorativos, pode ser supranacional, desde que não olvide as raízes culturais, observados os condicionamentos espaço-temporais. Note-se a consciência das grandes dificuldades para um acordo pacífico entre as finalidades político-criminais ao direito penal em relação à diversidade de representação valorativa (o mundo ocidental e o islâmico e o extremo oriente). Em verdade, salta o marco generalizado nas estruturas ontológicas do princípio da legalidade. De qualquer sorte, o penalista poderá elaborar de modo universal estruturas lógico-objetivas, desde que compatíveis ao texto valorativo imposto no plano ontológico e normativo.

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[1] Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (2001-2003).